被告方代理词

审判长、审判员：
我受江苏南京利德丰律师事务所指派，接受被告人孝感市**医院（下称我院）的委托，担任其代理人。
我对原告的不幸深表同情。作为被告代理人的我，此时的心情十分复杂。因为我面对的是一个经受着多种病痛折磨的病人，而且是一个有着多年医务工作经历的同行。但是感情是代替不了法律的，也不能代替事实。现根据事实和法律发表代理意见如下：
一、原告在12年前出院后的临床表现与丙型肝炎的临床特征不符
原告在起诉状中声称：1992年7月4日，因患左卵巢巧克力囊肿和左输卵管炎在我院手术治疗时有过两次输血史。由此认定在11年后所查出的丙肝，便一定是那两次输血所致，因为这两次输血均“没有进行丙肝抗体检测”，所以在“出院后不久，原告就出现全身乏力、双下肢浮肿等症状，有时伴有身体消散性出血点……”
“出院后不久”是多久？起诉书上未讲明。查2004年2月20日第一次庭审笔录，原告的回答是：“出院后一个多月就感觉身体不适。”在这里且不谈当时在全国输血规范中尚未有对丙肝抗体进行检测的要求，仅从原告所述当时的临床表现就与丙肝不符。
1、凡学医的都知道丙肝的临床表现与其他病毒性肝炎（如甲型、乙型肝炎）的临床特征是基本相同的。而肝炎的早期症状主要表现为全身乏力、纳差、黄疸、恶心、呕吐、肝肿大、肝功能异常等。除非是重症肝炎或者肝功能失代偿，丙肝早期不可能出现下肢浮肿，全身散在性出血点表现。而本例患者在出院后除了“全身乏力”外，其他临床表现，如“全身散在出血点”，“下肢浮肿”等均与肝炎的症状不符。“全身乏力”是许多疾病的共同表现。众所周知，仅有“全身乏力”一个症状是不能诊断为肝炎的。更何况当时原告是在大病初愈（作了卵巢切除术）之后，才出现“全身乏力”、“下肢浮肿”、“全身消散性出血点”的。这正是卵巢切除后，内分泌功能失调的典型表现。既有原因可找，便没有理由再将其（症状）牵强附会地扯到11年后的“丙肝”头上。
2、科学资料表明：“输血后丙肝的潜伏期2－26周，平均8周，非输血后散发性病例的潜伏期尚待确定”（引李梦东主编《实用传染病学》人民卫生出版社1998年4月第2版第129页，右列倒数第14－12行）。可见，输血后所引发的丙型肝炎的潜伏期是明确的，只有其他途径所感染的丙肝，其潜伏期才是不怎么明确的。这是因为输血是将丙肝病毒直接大量输入人体所致，故其发病期短，因果关系明确。根据输血后丙肝的这一特征，完全可以排除原告的丙肝与11年前的输血有关。更何况原告是个医师，不可能在出现症状后对肝炎会毫无警惕，连自己有肝肿大也不知道，出现肝炎症状后连肝功能也不去检查。
3、丙肝的感染途径有多种，现医学已明确的有5种：①药瘾者，占35％；②日常生活接触，占8％；③异性性行为，占7％；④输血，占5％；⑤医务工作者，占2％。另有43％为原因不明的未知区（见李梦东主编《实用传染病学》人民卫生出版社1998年4月第2版第129页图2—19）。可见，输血只是已知原因中的一种，在主要原因中排名第4，其概率为5％。在这里需要提请法庭注意的是：原告是个医师，而医师本身就是丙肝的高发人群。表面看来，医师的发病只占2％，居第5位，但全国医务人员只有600万，相对于13亿人口，医务人员罹患丙肝的概率远远高于全国人均比例。
我不否认输血是丙肝的主要传染途径，也不否定原告从某些杂志上、网上所下载的有关报道的真实性，但是，我同原告代理人的分歧在于，原告是将输血作为最主要的甚至是第一位的传染途径，而我院则认为输血只是丙肝的5个主要传播途径之一，而且并非是最主要的传播途径。原告所列举的这些报道仅仅表明是地区性的或者是某个医院的情形，并不能含盖全国。同时还由于输血后引发的丙肝，往往由于潜伏期短而明确，具有发病快，症状典型的特点，加之又有一个明确的“输血”前因，因此其发病原因比较容易被医师所掌握，而被收入统计资料；但其他原因引发的丙肝，往往由于没有一个明确的前因，潜伏期长，症状不典型，而被医生所疏忽。
二、原告有输血适应症
其理由有：1、原告术前血红蛋白为100g/L（见病案资料1992年7月7日血常规检测）。而卫生部在1999年发布的《医疗机构临床用血管理办法（试行）》第11条仍规定血红蛋白在100g/L以下的属输血适应症。
原告代理人说：“这是1999年的规定，不适用于1992年的病例。”在这里我要提请法庭注意的是，关于输血适应症的掌握，是随着时间的推移而越来越严格的，而不是相反。这是众所周知的一个事实。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第1项规定：对于“众所周知的事实”是无需证明的。因此我院列举1999年的输血适应症的标准是个从严的标准，而不是从宽的标准。这就更能证实在1992年为血红蛋白100g/L的病人，在手术中进行输血是有适应症的。
2、原告以“术中出血不多，仅200ml”为由，指控我院“输血错误、不具有输血适应症”，是毫无道理的。
首先，卫生部《医疗机构临床用血管理办法（试行）》第11条明确规定：“凡血红蛋白低于100g/L和血球压积低于30％的属输血适应症。”而原告手术前的血红蛋白是100g/L，加上这是位需要手术的病人，肯定还会出血，血红蛋白还要继续降低，所以，原告具有输血适应症是无可置疑的。
第二，事实证明，原告在术中经输血后的血红蛋白是85g/L。可见，若术中不予输血，其血红蛋白将会更低，甚至出现休克。这也从事实角度证实了我院在术中为其输血640ml是完全有必要的。
第三，不能因为手术中出血少，就认为输血错误。作为医生的原告应当懂得，病人在手术中的出血量是无法事先估计的。出于对患者的负责精神，为一个手术前就有低血红蛋白症的病人输血，实际上还含有防范于未然的意义。我们不能等到有大量出血了，再为患者配血，这才是不够负责任的表现。
第四，当时的《医疗事故处理办法》第5条规定：违反诊疗护理常规的，将可能被定为“责任事故”。在法律（含法规与规章）已有明确规定：“凡血红蛋白在100g/L以下时便属于输血适应症”的情形下，医务人员能不按行政部门所制定的规范去操作吗？相反，在这种情形下，医院若是不为其输血，才是违反医疗操作规范的。我想，这是属于法律常识范围内的事情，作为有多年行医经历的原告，是不会不懂的。
我并不否定，确有学者主张失血必须达30%或1000ml以上才应当输血。但医学上是允许不同的观点和各种学术流派同时并存的。因此，原告利用某些专家的观点，来对抗另一种观点的做法是不可取的。尤其需要提请法庭注意的是：当有法律、法规、部门规章及地方规章（以上统称为法律）的规定时，首先应当适用法律的规定，只有在没有法律规定时，才应参考用教科书上所介绍的规范进行操作。这也是基本的法律常识，非如此，便有可能使医生陷于违法或犯罪的境地！
三、法律不溯及既往，评定医疗行为是否违法，不能脱离当时的医学科学水平、医疗条件及当时的医疗行为规范准则。
刚才的法庭调查表明，原告的最大误区在于：用1993年以后的规范来要求1992年的医疗行为。
众所周知，在1993年7月之前，全国都没有开展对丙肝的检测，怎么能要求孝感市**医院必须开展对丙肝的检测呢？如此不切实际的苛求，实在令人不可思议。根据湖北省卫生厅1992年7月22日发布的《关于对献血员进行丙肝抗体检测的通知》第3条规定：对丙肝检测的“有关技术培训、试剂的供应……等工作由武汉市**血站组织实施。”可见，到1992年7月22日，卫生厅才刚刚发文（文件送达尚需时日）要求技术部门“组织技术培训和试剂供应”等项工作。在既无丙肝检测技术条件，又无试剂可供应的情形下，何以让“好媳妇作无米之炊”？
医学是不断发展的，也是永无止境的。原告对被告的苛求，就如同在全国都尚未开展断肢再植技术前，要求医生一定得将其断肢接上一样荒唐！现在尚未开展对基因的检测，过若干年，当基因检测技术普及后，原告岂不是又可以指控我院为什么不为其作基因检测？如此不合情理的指控，怎能令人信服？
四、医学鉴定程序合法　结论客观公正
原告认为医学鉴定程序违法，结论错误。其理由主要有三，一是认为鉴定人员都是医生，所以这是“老子鉴定儿子”；二是认为未进行市级鉴定便直接进入了省级鉴定程序，有违《医疗事故处理条例》的规定；三是由法院委托鉴定不合法。本代理人认为，原告的指控根本不值一驳。
1、本例不存在未经市级鉴定便直接进入省级鉴定的问题。其实，本例的鉴定是经过了市级鉴定的，只不过市级鉴定机构表明：“对于输血感染这种技术性极强的案件，在市级鉴定机构中凑不齐法定专家人数，故无法在市里进行鉴定。”为此，人民法院及省级鉴定机构，在进行省级鉴定之前，已就此事向原、被告双方说明了原因，并征求了原、被告双方的意见，经原、被告双方同意后，才进行鉴定的。现在原告出尔反尔，又以此为由说这种鉴定“程序不合法。”说穿了，无非是因为鉴定结论对原告不利，所以才不合法，如果结论对原告是有利的，就是合法。
2、“因为鉴定人员都是医生，所以便是老子鉴定儿子”。这更是强词夺理。这种说法源于媒体的一种误导，是很没道理的。所谓“老子鉴定儿子”，只有在鉴定人与被鉴定人之间存在有行政上的上下级隶属关系时才能成立，而医院与医学会之间并无行政上的隶属关系。更何况参加鉴定的专家均系抽签确定，鉴定人员中没有一个是本医院的人员，怎能说是“老子替儿子鉴定”？若按原告的逻辑，可以说所有的鉴定都是“老子鉴定儿子”。铁路事故、空难事故、供电事故、邮电事故……发生后，有哪一项鉴定不是由本部门组织鉴定，并由本部门的专家进行鉴定的？让医生去替空难事故做鉴定，让铁道部门的专家去为医疗事故作鉴定行吗?
3、法律规定医学会是认定和处理医疗纠纷的法定鉴定机构。《民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定机构鉴定；”只有在没有法定鉴定机构的情形下，才可以指定其他鉴定部门鉴定。人民法院根据当事人的申请及案情的需要，将专门的医学问题交由法定鉴定机构医学会进行鉴定，何错之有！
五、本例不适用举证责任倒置
本代理人认为，本例不适用举证倒置，仍应由原告负举证责任。其理由有：
1、法律不溯及既往。关于这一点，原告与被告在庭审中已达成了共识。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》是2001年12月31日发布，从2002年4月1日起施行。而本例则是发生在12年前的1992年7月。被告人不可能在当时就预知最高法院在10年之后会颁布医疗纠纷适用举证倒置的规则（也不可能预知原告会在12年后起诉我院）而有意识保留当时的证据，来为今天的官司所用。
2、对医疗纠纷适用举证倒置的立法理由是基于“患者不懂医，举证有困难。”然而，本例患者是一名有多年临床工作经验的医师，因此，适用举证倒置的前提已经消失。更何况这是一起在举证倒置规则颁布之前发生的案件。
3、《血站暂行管理办法》第31条规定：“采供血原始资料保存10年。”本例发生于1992年7月，已超过10年的保存期限，故本例已不具备适用举证倒置的条件。
六、被告举证已经确实充分，不存在举证不能的问题
退而言之，即便适用举证倒置，被告的举证也已穷尽，举证已经确实充分，不存在举证不能的问题。主要事实有：
1、省医学会鉴定已认定我院不存在任何医疗过错，结论为不属医疗事故。
2、我院已当庭向法庭提交了原告的病案资料及9份能够证明我院并不存在医疗过错、输血过错的法律依据及相关技术资料。这些资料已充分证明：
①原告有输血适应症。
②在全国开展对输血人员的丙肝检测是从1993年7月1日起施行的（引卫生部《血站管理暂行办法》第31条），在这之前既不具备对丙肝进行检测的技术条件，也不具有法律上的依据。 
③原告在出院后的临床表现与丙肝不符。
④输血后丙肝潜伏期明确：为2－26周，不可能在10年后发病（见李梦东主编《实用传染病学》第129页）。
限于篇幅不一一列举（详见被告提供的《相关资料目录及法律意义》）。
七、原告明显举证不能
就是适用举证倒置，也不是无限的和无原则的。根据法律规定，原告仍有原告的举证责任。
首先，原告在诉状中声称：她在出院后一个多月已有“丙肝”的表现。病是生在原告自己身上的，对于当时的临床表现是否与丙肝相符？总得由原告自己举证吧。何况当时原告并未在我院进行过治疗，因此，我院也就不可能掌握原告在当时就患有“丙肝”的证据，也就不可能对此负有举证责任，除非医生是神仙。
其次，原告所列举的在输血1个多月后的临床表现明显与丙肝不符，反而印证了是一个卵巢功能紊乱的典型表现，这表明与卵巢切除有关，而非“丙肝”所致。
再次，原告一方面声称在出院后的一个月就感染上了丙肝，并有明显的症状表现，但同时又说她的潜伏期是10年或10以上，其“丙肝”是在10年之后才发作的，如此前言不搭后语的辩解，何以使法官产生内心确信？
八、超过诉讼时效
《民法通则》第136条规定：人身损伤的索赔时效为一年。原告自己也声称，她早在1992年8月（即出院后一个月）就已知自己有“丙肝”症状，而且我国对丙肝的检测也早在1993年7月全面开展，作为有医学知识的原告，没有理由说在10年之后才始知自己被侵权。
九、医疗赔偿只适用过错原则，不适用无过错赔偿
根据《医疗事故处理条例》的规定及最高法院同卫生部、中华医学会、中国卫生法学会等部门所达成的共识，医疗赔偿适用过错责任。所谓过错责任必须同时具备：①有违法行为的存在；②有损害结果的存在；③损害结果与违法行为之间有因果关系；④行为人主观上有过错，四个要件才能成立。其中只要缺少任何一个要件均不构成法律意义上的过错责任。这一原则已充分体现在《条例》第33条第4项关于“因无过错输血感染造成不良后果的不属医疗事故”和《条例》第49条第2款关于“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定中。
审判长、审判员：在这里，特别需要提请法庭注意的是，无过错输血感染不负法律责任，这是现行法律所规定的一项医师的法定免责事由，是不可剥夺的。在《条例》中单独将“无过错输血感染”专门列为一项法定的免责事由，这在《条例》中是绝无仅有的。这表明无过错输血感染具有普遍性，已引起了立法机关的高度关注。如果对这类案处理不切实际，就有可能造成在今后的治疗中，医务人员普遍拒绝用输血的方法救治病人的情形发生，由此而产生的负面效应，将是无法估量的！
根据以上事实和法律，本代理人请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
谢谢！

代理人：张赞宁 
2004年11月11日